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sexta-feira, 30 de novembro de 2012

TST considera inválido intervalo uma hora após início da jornada


A Justiça do Trabalho considerou irregular a concessão do período para descanso (intervalo intrajornada) uma hora após o início da jornada de serviço de ex-empregada da Credeal Manufatura de Papéis Ltda. A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu recurso da empresa e, com isso, manteve a condenação ao pagamento do descanso não usufruído da forma correta.
A jornada da ex-empregada, autora da reclamação trabalhista, era das 6h20 às 14h20, com intervalo de um hora (das 7h20 às 8h20). Embora o artigo 71 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) não fixe o momento em que o intervalo intrajornada deva ocorrer, tese utilizada pela Credeal em sua defesa, a Turma decidiu que a forma concedida não atendia à sua finalidade.
"Ora, se o intervalo é concedido com vista à recuperação física e mental do trabalhador, sua concessão após uma hora do início da jornada, com posterior trabalho contínuo por seis horas, não cumpre sua finalidade", ressaltou a ministra Kátia Magalhães Arruda, relatora do recurso da Credeal na Sexta Turma.  Para a ministra, após uma hora de efetivo trabalho, o grau de desgaste da empregada é mínimo, não necessitando de recuperação.
Reclamação
A trabalhadora ingressou na empresa em setembro de 2009 e foi dispensada sem justa causa em fevereiro de 2011. Em maio de 2011, ela ajuizou reclamação trabalhista pedindo o pagamento dos intervalos. O processo foi julgado originalmente pela 1ª Vara do Trabalho de São José (SC), que decidiu conforme o pedido. Para o juiz, o objetivo do intervalo intrajornada é propiciar descanso no meio da jornada, assegurando a integridade física e mental do empregado.  Argumento mantido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região (SC) ao julgar recurso da empresa.
Inconformada, a Credeal apelou ao TST. No entanto, seu recurso não foi conhecido pela Sexta Turma por não haver violação do artigo 71 da CLT na decisão regional, como alegava a empresa.
Processo: RR - 1503-22.2011.5.12.0031              
Fonte: TST

quinta-feira, 29 de novembro de 2012

Modelo de petição - Horas Extras e reflexos


EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A)  DA ____ VARA DO TRABALHO ___________ –  ___











NOME DO RECLAMANTE, nacionalidade, estado civil, profissão, nascido em _______, filho de ____________, inscrito no CPF sob o nº. _____________, portador do RG nº. ____________, CTPS _____________ Série _______ PIS ___________, residente e domiciliado na ____________________________, vem, perante Vossa Excelência, através de seus advogados que esta subscrevem, legalmente constituídos (documento anexo), com escritório profissional na __________________, onde recebem intimações, propor

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA

em face de RECLAMADA , CNPJ _________________, na pessoa de seu representante legal, estabelecida na ______________________________, pelas razões de fato e de direito que a seguir aduz:


DO CONTRATO DE TRABALHO

O reclamante foi admitido em ____________, para exercer as funções de __________ junto a reclamada, trabalhando de _________ a ________, no horário de __________ às ___________, recebendo por seu trabalho, remuneração mensal no importe de_____________. Foi demitido em ___________________.




DAS HORAS EXTRAS

Conforme narrado supra, a jornada de trabalho da reclamante dava-se da seguinte forma:

Segunda a quinta-feira
XXhXX às XXhXX
XXhoras
Sexta-Feira
XXhXX às XXhXX
XXhoras
Sábado
XXhXX às XXhXX
XXhoras
Domingo
XXhXX às XXhXX
XXhoras

XX HORAS SEMANAIS – 44 horas (jornada semanal) = XX horas extras semanais

XX Horas Extras no contrato de trabalho.


Ocorre que apesar de laborar em horário extraordinário, jamais recebeu qualquer pagamento a título de horas extras, e por serem habituais, desde já se requer o seu pagamento com reflexos nas verbas contratuais (férias, 13º salário + 1/3, DSR, FGTS), bem como rescisórias (aviso prévio, saldo de salário, 13º proporcional, férias proporcionais + 1/3 e multa de 40 % sobre o FGTS).


DO PEDIDO

Pelo exposto, requer:

a) notificação da reclamada, na pessoa de seu representante legal, para que compareça em audiência, e, querendo, conteste a presente ação, sob pena de, não o fazendo, incidirem os efeitos da revelia;

b) os benefícios da justiça gratuita, nos termos da Lei nº. 1.060/50, por ser o reclamante pobre no sentido jurídico do termo, conforme declaração em anexo;

c) a condenação da reclamada ao pagamento das seguintes verbas, mais juros e correção monetária, na forma apurada em liquidação de sentença: 

xxx Horas Extras com 50%
R$ xxx
Reflexo das horas extras em aviso prévio, férias, 13º salário, RSR e FGTS com 40%
R$ xxx

d) a condenação das reclamadas nas custas processuais e honorários contratuais, devidamente corrigidos.

e) a procedência de todos os pedidos.


Provará o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial, depoimento pessoal, sob pena de revelia e confissão, oitiva de testemunhas, perícia e juntada de documentos, condenando a segunda Reclamada subsidiariamente ao pagamento das verbas devidas.

Dá a causa o valor de R$ xxxxx.
     
Nesses termos, pede deferimento.

Cidade , data.

Fellipe Puiati Toledo
OAB/MG 139.960

quarta-feira, 28 de novembro de 2012

O comissionista puro e o comissionista misto.


   por Fellipe Puiati Toledo

Segundo Maurício Godinho Delgado (p.691, Curdo de Direito do Trabalho, 8.ed, São Paulo, LTR, 2009) “As comissões consistem em parcelas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em decorrência de uma produção alcançada pelo obreiro no contexto do contrato, calculando-se, variavelmente, em contrapartida a essa produção”.

O empregado que é remunerado à base de comissões é conhecido como comissionista, existem empregados que aferem remuneração à base de comissões mais uma parcela fixa “comissionista misto”, lembrando-se que não há na legislação vigente qualquer proibição ao sistema de pagamento exclusivamente à base de comissões, ocasião em que o empregado será chamado de “comissionista puro”.

Cabe lembrar que o empregador por ocasião da admissão do empregado é obrigado a efetuar em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, dentre outras, as anotações concernentes à remuneração, devendo especificar a importância fixa estipulada, se houver,  e as  percentagens devidas a título de comissões, conforme constar no contrato de trabalho.

Entramos então em um dilema, se a lei permite que o empregado perceba remuneração exclusivamente à base de comissões, poderia então este empregado receber salário mensal inferior ao mínimo?

A resposta é negativa, pois a regra é de que o empregador responde pelo risco da atividade econômica ( Art. 2º da CLT ), o qual não pode ser transferido para o empregado no mês em que não houve vendas, caso em que fica assegurado o salário mínimo ao empregado a garantia constitucional de salário não inferior ao mínimo (CF/88, art. 7º, VII), crédito de natureza jurídica alimentar indispensável à própria sobrevivência digna do trabalhador ( Art. 1º, III, da CF/88 ).

Pois bem, superada a questão do salário não inferior ao mínimo previsto em lei, percebe-se então que, no mês em que o empregado não conseguir alcançar o valor do salário mínimo, deverá o empregador completar a diferença. Fica então agora outra indagação, se o empregador teve que completar os valores inferiores nos meses em que o empregado não alcançou o salário mínimo, poderá ser descontado este valor do mês em que as comissões ultrapassem o valor do salário mínimo?

Exemplo: O empregado no mês de fevereiro de 2012 obteve comissões no valor de R$522,00, tendo seu patrão que completar em R$100,00 o seu salário para garantir remuneração mensal no inferior ao mínimo, que é de R$622,00. Já no mês de março o empregado obteve comissões no valor de R$822,00, superando em R$200,00 o valor do salário mínimo vigente à época. Poderá o patrão descontar do salário do mês de março o valor de R$100,00 inerente ao que foi completado no mês de fevereiro?

A resposta também é negativa, uma vez que não é permitido ao empregador efetuar qualquer desconto a título de compensação da complementação do salário, que porventura tenha efetuado.  
E o comissionista misto, poderá receber parte fixa inferior ao salário mínimo?

Não há problema algum em receber parte fixa inferior ao salário mínimo, no entanto, o que não pode é o comissionista misto perceber salário (parte fixa + comissões) inferior ao mínimo, sendo assim no mês em que a soma parte fixa com as comissões não atingirem o valor do salário mínimo, deverá o empregador compensar a diferença. Lembrando que para o comissionista misto se aplicam a mesma regra supramencionada no que tange à impossibilidade de desconto em mês subsequente de parcela compensatória anterior.

Modelo de Petição - Reconhecimento de Vínculo Trabalhista e Pagamento de Verbas


EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A)  DA ____ VARA DO TRABALHO ___________ –  ___











NOME DO RECLAMANTE, nacionalidade, estado civil, profissão, nascido em _______, filho de ____________, inscrito no CPF sob o nº. _____________, portador do RG nº. ____________, CTPS _____________ Série _______ PIS ___________, residente e domiciliado na ____________________________, vem, perante Vossa Excelência, através de seus advogados que esta subscrevem, legalmente constituídos (documento anexo), com escritório profissional na __________________, onde recebem intimações, propor

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA

em face de RECLAMADA , CNPJ _________________, na pessoa de seu representante legal, estabelecida na ______________________________, pelas razões de fato e de direito que a seguir aduz:


DO CONTRATO DE TRABALHO

O reclamante foi admitido em ____________, para exercer as funções de __________ junto a reclamada, trabalhando de _________ a ________, no horário de __________ às ___________, recebendo por seu trabalho, remuneração mensal no importe de_____________. Foi demitido em ___________________.


DO RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO

Ocorre que apesar te ter sido contratado na data supra e prestado serviços para o requerido, e sempre tendo laborado com pessoalidade, habitualidade, subordinação e onerosidade, cumprindo, assim, todas as exigências do artigo 3º da CLT, não teve o registro de sua CTPS, descumprindo assim, o reclamado, a exigência trazida pelo artigo 29 do Diploma Legal Consolidado. Desta feita desde já se requer o reconhecimento do vínculo empregatício com a consequente anotação na CTPS.


DAS VERBAS CONTRATUAIS E RESCISÓRIAS

Até o momento, não recebeu o reclamante qualquer pagamento e título de verbas contratuais (férias, 13º salário + 1/3, DSR, FGTS), bem como rescisórias (aviso prévio , saldo de salário, 13º proporcional, férias proporcionais + 1/3 e multa de 40 % sobre o FGTS).


DAS MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 § 8º DA CLT

Tendo em vista o não cumprimento dos prazos estabelecidos no § 6º do artigo 477, requer a multa de um salário em favor do empregado, como dispõe o § 8º do mesmo Dispositivo Legal citado.
Ainda nessa hipótese, as verbas se revestem de natureza incontroversa, pelo que requer seu pagamento na audiência inaugural, sob pena de serem acrescidas de 50%, conforme artigo 467 da CLT.

DO DANO MORAL

O trabalhador deliberadamente sem registro fica marginalizado no mercado. Não contribui para a previdência e não é incluído no FGTS e programas governamentais. Tem dificuldade de abrir conta bancária, obter referência, crédito etc. A anotação da CTPS na via judicial é insuficiente para reparar as lesões decorrentes dessa situação adversa, em que o trabalhador, permanece como "clandestino" em face do mercado de trabalho, à margem do aparato protetivo legal e previdenciário.
In casu, sem registro, o reclamante teve negada sua existência perante o mundo do trabalho e viu-se submetido ao humilhante anonimato. A ausência deliberada do registro, eufemisticamente apelidada de informalidade, é sinônimo de nulificação, negação não apenas de direitos básicos trabalhistas e previdenciários, mas da própria pessoa do trabalhador, traduzindo-se em exclusão social. 
Sendo assim devida a indenização por dano moral, o que desde já se requer.

DO PEDIDO

Pelo exposto, requer:

a) o reconhecimento do vínculo empregatício com a Reclamada, com a consequente anotação e baixa da CTPS da reclamante, nos termos indicados;

b) notificação da reclamada, para que compareça em audiência, e, querendo, conteste a presente ação, sob pena de, não o fazendo, incidirem os efeitos da revelia;

c) os benefícios da justiça gratuita, nos termos da Lei nº. 1.060/50, por ser o reclamante pobre no sentido jurídico do termo, conforme declaração em anexo;

d) a condenação da reclamada ao pagamento das seguintes verbas, mais juros e correção monetária, na forma apurada em liquidação de sentença:


Aviso prévio (30 dias)
R$ XXX
Décimo terceiro (X/12) – com projeção aviso
R$ XXX
Férias proporcionais (X/12) mais 1/3 – com projeção aviso
R$ XXX
FGTS
R$ XXX
Multa 40% FGTS
R$ XXX
Multa do art. 477 § 8º da CLT
R$ XXX
Multa do art. 467 da CLT
R$ XXX
Indenização por danos morais
R$ XXX

f) liberação de guias de seguro desemprego ou indenização substitutiva no valor de X parcelas no valor de: R$ XXXX totalizando: R$ XXXX

g) a condenação da reclamada nas custas processuais e honorários contratuais, devidamente corrigidos.

h) a procedência de todos os pedidos.


Provará o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial, depoimento pessoal, sob pena de revelia e confissão, oitiva de testemunhas, perícia e juntada de documentos.

Dá a causa o valor de R$ XXXXX .

Nesses termos, pede deferimento.

Cidade , data.



Fellipe Puiati Toledo
OAB/MG 139.960

terça-feira, 27 de novembro de 2012

O art. 62, I, da CLT só pode ser considerado válido quando o controle é impossível


O enquadramento na excludente do art. 62, I, da CLT só pode ser considerado válido quando o controle é impossível em face das condições em que o trabalho é prestado, pois não querer controlar é bem diverso de não poder controlar, não consubstanciando óbice o fato de a aludida condição ter sido ajustada quando da admissão e anotada na CTPS se evidenciado nos autos que a prestação laboral se deu de forma diversa da contratada (princípio da primazia da realidade sobre a forma). É esse o entendimento mais recente do TRT da 3ª Região.

O inciso I do artigo 62 da CLT excluiu do regime de duração da jornada e, por consequência, do direito ao recebimento de horas extras, os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação e controle do horário de trabalho. Trata-se de exceção que só terá validade se a fiscalização for realmente impossível, em razão das condições em que o trabalho é prestado. O que importa aqui é o fato de o empregador não poder controlar a jornada, o que é bem diferente de não querer controlar.
Com esses fundamentos, a 5ª Turma do TRT-MG manteve decisão de 1º Grau que condenou a empregadora a pagar horas extras a um vendedor, cuja jornada era fiscalizada por meio de estabelecimento de rotas, contato via celular e registro de visitas aos clientes. Analisando o processo, o juiz convocado Helder Vasconcelos Guimarães frisou que o enquadramento na exceção do artigo 62, I, da CLT só pode ser considerado válido quando não houver meios de controlar a jornada do empregado, sejam diretos ou indiretos.
Do contrário, o trabalhador terá direito a receber horas extras, se extrapolado o horário de trabalho, mesmo se a condição tiver sido acertada quando da admissão e devidamente anotada na carteira de trabalho. Isto porque prevalece, no direito do trabalho, o princípio da primazia da realidade sobre a forma. E, no caso do processo, havia efetivo controle. A própria preposta declarou que o reclamante tinha rota determinada e pré-estabelecida para ser cumprida, inclusive com número de clientes diários. Embora ela não tenha sabido afirmar qual era a jornada do empregado, disse que, pelo coletor de vendas, era possível apurar o horário.
Para o relator, não há dúvida de que a fiscalização do trabalho do reclamante não só era possível como efetivamente realizada por meios indiretos. Essa circunstância impede o seu enquadramento na exceção prevista no artigo 62. Portanto, o trabalhador não pode ser privado do direito ao recebimento das horas extras trabalhadas, conforme jornada fixada na decisão de 1º Grau. A condenação foi mantida pelo juiz convocado e a Turma de julgadores acompanhou o voto.
Fonte: TRT3

TRABALHO EXTERNO. MECANISMOS DE CONTROLE DA JORNADA. DESCARACTERIZAÇÃO. A hipótese do art. 62, I,  da CLT pressupõe não só o labor externo como também a efetiva inexistência de meios, diretos ou indiretos, de controle dos horários de trabalho, sendo certo que a mera opção do empregador pela não-formalização da fiscalização da jornada externa não denota a sua real impossibilidade. Desse modo, comprovado que a fiscalização da jornada praticada pelo reclamante não só era possível como era efetivamente realizada mediante estabelecimento prévio das rotas, contato via telefone celular e registro das visitas aos clientes pelo coletor de vendas, circunstâncias que obstam o seu enquadramento na excludente acima referida, ele não pode ser privado do direito ao recebimento das horas extras vindicadas. (ACÓRDÃO-00288-2012-055-03-00-6-RO, 5ª Turma do TRT-MG, 08/10/2012).

segunda-feira, 26 de novembro de 2012

Adicional de um terço deve incidir sobre férias de 60 dias


A Constituição Federal, no artigo 7º, conferiu ao trabalhador o direito ao recebimento do adicional de um terço a ser calculado sobre o valor da remuneração de férias, sem, no entanto restringi-lo a período de 30 dias. Com isso, a Segunda Turma do TST não conheceu do recurso do município de Uruguaiana (RS), que queria se eximir da obrigação, imposta pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, de pagar a uma professora diferenças relativas ao adicional. Conforme a legislação local, a categoria faz jus a 60 dias anuais de repouso, mas o valor do adicional pago aos membros do magistério da cidade corresponde apenas a 30 dias.
A professora acionou a Justiça do Trabalho pleiteando o pagamento das diferenças e demais reflexos. O município contestou, alegando que não há qualquer determinação legal que estabeleça que o terço constitucional seja calculado sobre 60 dias. Citou, inclusive, o dispositivo da Carta que regula o tema, sustentando que a incidência do adicional sobre a remuneração percebida em 60 dias equivale a duas vezes o salário normal.
A sentença de primeira instância reconheceu o direito da trabalhadora. Consignou que o rol de garantias do artigo 7º trata de um piso básico, que não obsta quaisquer outras normas que elevem esse patamar, no caso, a lei estadual que confere aos professores de Uruguaiana 60 dias de férias, período maior que o mínimo de 30 dias estabelecido na CLT e consagrado nos usos e costumes do país.
Em recurso ao TRT o município manteve a alegação de pagamento em dobro. Também afirmou não haver previsão orçamentária para garantir o pagamento do um terço sobre os outros 30 dias de féria, e que "a decisão recorrida consiste em ofensa ao princípio da legalidade, uma vez que, por ser ente da Federação, está sob a égide dos princípios constitucionais dirigidos à Administração Pública".
O Tribunal confirmou a sentença anterior. Entendeu que, se há lei municipal que concede aos membros do magistério período de férias de 60 dias, então estes devem ser remunerados na forma prevista constitucionalmente, "isto é, com um terço a mais sobre o salário de 60 dias".
A questão chegou ao TST em novo recurso do município, que reiterou sua interpretação sobre o artigo 7º da Constituição, sustentou necessidade de observância à Lei de Responsabilidade Fiscal e apontou violação ao artigo 623 da CLT. "É evidente que a alteração da base de cálculo do terço constitucional que acresce a remuneração das férias para 60 dias, ao invés de adotar o estabelecido na Constituição Federal que é o salário normal, irá causar grande impacto na folha de pagamento da Administração Municipal", defendeu.
A Quinta Turma analisou a matéria. Conforme o relator, ministro José Roberto Freire Pimenta, não há violação do dispositivo da CLT, uma vez que este trata sobre nulidade de acordo coletivo que afronte política salarial. "Matéria totalmente estranha à dos autos, em que não se discute a nulidade de nenhum acordo ou convenção coletiva", destacou.
Concluiu também que o artigo 7º da Constituição Federal não restringe a incidência do adicional ao período de 30 dias, mas "apenas faz menção de que as férias deverão ser remuneradas com o adicional de um terço".
O entendimento foi unânime.
Fonte: TST

Pedreiro que caiu de andaime e ficou paraplégico não será indenizado


A Subseção II Especializada em Dissídios Individuais (SDI-2) do Tribunal Superior do Trabalho decidiu unanimemente julgar improcedente a ação rescisória de um empregado da empresa baiana Padrão Engenharia Ltda, que pretendia receber indenização por danos morais e materiais por ter sofrido um acidente que o levou à paraplegia. O empregado não demonstrou nenhum erro de fato que justificasse a desconstituição da decisão que lhe indeferiu a verba, concluiu o ministro Caputo Bastos, relator que examinou o recurso na seção especializada.
O acidente ocorreu em fevereiro de 2003 quando o empregado, que era pedreiro, caiu de um andaime, de aproximadamente dois metros de altura, e sofreu forte lesão na coluna cervical que culminou com a sua tetraplegia.
Segundo documentos dos autos, o trabalhador não teria recebido atendimento adequado no Hospital de Base de Vitória da Conquista. Apesar de ter chegado ao hospital com fortes dores, ficou aguardando atendimento em uma maca até o médico receitar-lhe injeção do medicamento Voltarem e dar-lhe alta em seguida. Ele acabou tendo que voltar ao hospital, quando então foi internado com o agravamento do quadro que o levou à tetraplegia. O suposto erro médico-hospitalar fez com que o pedreiro ajuizasse ação indenizatória por danos morais e matérias contra o médico e a instituição, na esfera civil.
Mas o trabalhador também ajuizou ação trabalhista contra a empresa pelo acidente de trabalho. O juízo do primeiro grau deferiu a indenização ao empregado, mas o Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região (BA) excluiu a verba da condenação imposta à empresa.
Para o Tribunal faltava comprovação de que a empresa tivesse culpa na fatalidade ocorrida com o empregado, sendo bastante controvertidos os fatos narrados na reclamação que respaldariam o pedido de reparação pelos por danos sofridos por ele. Segundo o Regional, o empregado "não sabe a quem responsabilizar pela seqüela a que foi acometido, se ao seu empregador, para quem prestou serviços em obra de acabamento no interior do imóvel e que teria motivado a queda dez dias após a sua admissão, ou se ao médico, e ao hospital, que lhe prestou os primeiros socorros e negligenciou o tratamento emergencial que deveria ter tido, cometendo erro médico crasso".
Após sucessivos recursos, o empregado interpôs recurso ordinário à SDI-2, pretendendo a desconstituição da decisão regional que extinguiu, com resolução de mérito, ação rescisória que pretendia desconstituir o acórdão que lhe retirou a indenização por danos morais e materiais, em razão da decadência da ação, por ter sido ajuizada após o prazo de dois anos.
Ao analisar o recurso na seção especializada, o ministro Caputo Bastos afirmou que o empregado não conseguiu demonstrar nenhum erro de fato ocorrido no acórdão regional que pudesse autorizar a sua desconstituição, nos termos do artigo 485 do CPC. Segundo o relator, "a partir da leitura da petição inicial, constata-se que o autor limita-se a trazer as razões do seu inconformismo, deixando de indicar qual seria o fato inexistente que teria sido admitido pelo egrégio Tribunal Regional ou qual seria o fato, efetivamente ocorrido, tido por inexistente, razão pela qual a sua pretensão rescisória mostra-se totalmente infundada".
Caputo Bastos explicou que a ação rescisória não se destina a corrigir eventual erro de julgamento, e que o autor da ação precisa demonstrar "efetivamente o vício que tenha maculado a coisa julgada" para então buscar a sua desconstituição.
Fonte: TST

quinta-feira, 22 de novembro de 2012

A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E OS CONTRATOS DE TRABALHO IRREGULARES - Gustavo Fontoura Vieira


Gustavo Fontoura Vieira Advogado e Professor de Direito do Trabalho na Universidade da Região da Campanha (URCAMP - São Gabriel/RS)

SUMÁRIO: 1. Introdução ; 2. Legislação ; 3. Teoria da nulidade dos atos jurídicos ; 4. Possibilidade de Contratação sem Concurso ; 4.1 . Requisitos da Contratação Emergencial (art. 3º, Lei 8.745/93) ; 4.2. Prazos da Contratação Emergencial (art. 4º, Lei 8.745/93) ; 4.3. Restrições Legais (art. 9º, Lei 8.745/93) ; 5. Posicionamento dos Tribunais de Contas ; 6. Posicionamento do STF e dos Tribunais Superiores e Regionais ; 7. Fundamentos Jurídicos da Tese Dominante ; 8. Conclusão ; Bibliografia .
1. INTRODUÇÃO

1. INTRODUÇÃO
Este despretensioso estudo visa a analisar a admissão irregular de pessoal no âmbito da administração pública em flagrante agressão aos princípios jurídico-administrativos da legalidade, da finalidade e da moralidade, e suas conseqüências vistas sob o prisma do direito do trabalho.
Tema bastante recorrente nos foros trabalhistas tem sido este da contratação de pessoal sem o imprescindível concurso público pela administração das três esferas governamentais. Alguns por desleixo, outros por interesses escusos, seguem os maus administradores burlando este pré-requisito que se constitui expressão do princípio da igualdade dos administrados perante o Poder Público.
A administração pública é uma das funções essenciais do Estado, voltada para a execução de atividades relacionadas com o interesse público de uma certa coletividade. Neste sentido, sujeita-se a princípios próprios e a regramento específico, não podendo operar além dos limites que esta normatização faculta ou obriga.
Na qualidade de norma mais elevada, diz a Constituição Federal que "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concursos público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração." (Art. 37, II, CRFB).
A este princípio regente da contratação de pessoal todos os órgãos da administração pública direta e indireta devem submeter-se, adotando o procedimento licitatório próprio, nos termos da lei, que no âmbito federal está regulamentado pela Lei 8.112/90 - Estatuto dos Servidores Públicos Civis Federais. Visou o legislador a obstar o mau hábito político- eleitoreiro de inchar a máquina pública com apaniguados em detrimento da igualdade entre os cidadãos e em prejuízo dos recursos públicos que deveriam ser aplicados em benefício de toda coletividade.
Inobstante a expressa vedação legal, persiste a ocorrência do antigo vício de burlar a lei, de forma que acorrem à Justiça Laboral milhares de reclamatórias buscando reconhecimento do vínculo de emprego decorrente da prestação de serviços à administração pública.
Sobre esta sempre deplorável prática administrativa e suas repercussões jurídico-trabalhistas apontamos, a seguir, algumas observações.
2. LEGISLAÇÃO
- Constituição Federal , art. 37 , II. Admissão por Concurso Público.
- Constituição Federal , art. 114 . Competência da Justiça do Trabalho.
- Código Civil , art. 86 a 113 . Vícios do Consentimento.
- Lei 8.112/90 , art. 11 . Concurso Público na Administração Federal.
- Lei 8.745/93 . Regulamenta Contratação Emergencial por Tempo
Determinado na Administração Federal.
- Lei 7.664/88. Proíbe contratações no período pré-eleitoral.
3. TEORIA DA NULIDADE DO ATO JURÍDICO NO DIREITO DO TRABALHO
No Direito do Trabalho não há princípios ou regras diferenciais do tratamento ou dos efeitos da ocorrência de vícios do consentimento ou da nulidade aplicados no Direito Civil. O art. 8o , § único da CLT , autoriza a importação das regras civilistas para o Direito Substancial do Trabalho. Assim, os vícios do consentimento estão previstos nos artigos 86 a 113 do Código Civil e podem incidir nas relações de trabalho como de resto nas demais relações jurídicas. Por caracterizarem nulidade relativa, dependem do interesse do prejudicado em alegá-los, pois convalescem.
Já a nulidade absoluta diz respeito aos pressupostos de constituição do ato (sujeito capaz, objeto lícito, forma não defesa em lei), e caracteriza-se pela invalidação "in totum" do ato porque atinge interesse público, indisponível. É incorrigível, e na teoria geral do Direito Civil, não produz efeitos, senão excepcionalmente (nulidade do casamento entre irmãos, mantém efeitos quanto aos filhos advindos desta relação matrimonial nula), conforme art. 14 , Lei 6.515/77 comentado pelo eminente Sílvio Rodrigues, in Direito Civil, pág. 114. É exatamente nestes termos que se constitui a regra da preservação de efeitos do ato nulo no Direito do Trabalho.
Em tema de contratação espúria de pessoal pelo Poder Público a relação de trabalho que se estabelece tem a marca da nulidade porque infringe forma "ad substantiam" do ato: o concurso público. Inexiste o ato como instrumento de admissão no serviço público. É nulo de pleno direito. Os efeitos desta nulidade são ex-tunc para descaracterizar a aparência de liceidade que assumiu enquanto vigente. Assim, o contrato formalizado sem observância do art. 37, II da CRFB está fulminado de nulidade desde a origem, não podendo ser convalidado.
Reconhecida a nulidade, porém, não se pode desconhecer os efeitos irreversíveis da relação existente. Esta a peculiaridade observada pelo insigne mestre Pontes de Miranda ao comentar o princípio da irreversibilidade das prestações no Direito do Trabalho: uma vez adimplida a obrigação não podem mais as partes retornar ao "status quo ante", pois o empregado vê-se impedido de restituir os salários dado à natureza alimentar que os caracteriza, e o empregador, por sua vez fica impossibilitado de restituir ao trabalhador a força despendida na execução do trabalho contratado. Portanto, a relação de trabalho preserva efeitos do ato posto que nulo.
Também na doutrina trabalhista encontra-se razão para manutenção dos efeitos do ato nulo, com fundamento no mega-princípio da tutela que informa e particulariza o Direito do Trabalho. Américo Plá Rodrigues, ilustre jurista uruguaio, autor da mais festejada obra sobre os princípios do Direito do Trabalho, leciona: "O trabalhador em sua atividade despende determinada energia que por seu caráter de sucessividade não se pode destruir, nem anular, nem reparar. Atribuir à nulidade efeitos retroativos seria beneficiar o empregador, que poderia reter o salário devido e até exigir os salários pagos; o direito do trabalho tende essencialmente a proteger o trabalhador. As normas nele contidas, assim como as sanções que as garantem, foram estabelecidas para beneficiar o trabalhador. Se pelo não cumprimento de algum item essencial o contrato for nulo, isso não pode resultar em prejuízo do trabalhador; o salário do trabalhador tem função alimentícia, geralmente. Privá-lo dele significa colocar o trabalhador e sua família em situação de miséria que a lei não pode tolerar nem muito menos impor." (Grifamos). Curso de Direito do Trabalho, LTr, página 23.
Esta clara lição demonstra que a nulidade do contrato de trabalho não impede produção de efeitos, tendo em vista a natureza dos direitos que encerra. Exemplo acessível é da contratação de trabalho de menor de 12 anos. O objeto é ilícito, pois há expressa vedação legal - art. 7o, XXXIII da CF , mas preservam-se todos os direitos da relação de emprego, inclusive indenização legal, porque seria desarrazoado pretender que uma norma jurídica tuitiva do trabalhador respaldasse a ilegalidade do ato patronal mediante a extinção integral "ex tunc" dos efeitos do ato nulo.
Da mesma maneira, embora irregular a contratação com o poder público, subsistem efeitos próprios da relação de trabalho, à qual o Direito do Trabalho empresta guarida para garantir direitos decorrentes da contratualidade. O melhor fundamento está num dos postulados basilares do Estado Democrático Brasileiro: o respeito ao valor social do trabalho (art. 1o, IV da Constituição Federal ).
4. POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO
Encontra-se no Direito Administrativo duas espécies de contratação de recursos humanos que prescindem de concurso público. Uma delas é a de provimento para cargos em comissão, destinados ao exercício temporário por pessoa da confiança da autoridade competente. Exatamente por estar adstrita ao superior hierárquico por uma relação de confiança, caracteriza-se pela possível exoneração "ad nutum", sem prévio aviso, ou indenização.
A outra exceção ao princípio da imprescindibilidade de concurso foi estabelecida no inciso IX do art. 37 da CF/88 :
"a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;".
A Lei 8.745/93 veio regulamentar este dispositivo da Magna Carta, esclarecendo o que deve ser entendido por "necessidade temporária de excepcional interesse público".
"I - assistência a situações de calamidade pública;
II - combate a surtos endêmicos;
III - realização de recenseamentos;
IV - admissão de professor substituto e professor visitante;
V - admissão de professor e pesquisador estrangeiro;
VI - atividades especiais nas organizações das Forças Armadas para atender à área industrial ou a encargos temporários de obras e serviços de engenharia." (Art. 2º, Lei 8.745/93 ).
4.1 . Requisitos da Contratação Emergencial (art. 3º, Lei 8.745/93 ):
- Processo seletivo simplificado
- Ampla divulgação
- Divulgação no diário Oficial
4.2. Prazos da Contratação Emergencial (art. 4o, Lei 8.745/93 ):
- Assistência a situações de calamidade pública - 6 meses;
- Realização de recenseamentos: 12 meses;
- Admissão de Professor Substituto e Professor Visitante; 12 meses;
- Admissão de Professor e Pesquisador Estrangeiro: até 4 anos;
- Atividades especiais nas organizações das Forças Armadas: até 4 anos.
4.3. Restrições Legais (art. 9º, Lei 8.745/93 ):
- Contratações dependem de haver dotação específica no Ministério Supervisor;
- Atribuições e funções somente as constantes no contrato;
- Vedada nomeação ou indicação para cargo em comissão ou função de confiança, ainda que em substituição;
- Não podem ser recontratados, exceto hipótese de assistência a situações de calamidade pública;
- Vedada expressamente a efetivação no cargo. Efetivação no art. 3º, § 2º, diz respeito à forma de contratação de Professor ou Pesquisador estrangeiro.
Bastante oportuna a lição do eminente Professor Celso Antônio Bandeira de Mello sobre o tema: "Com efeito, tal contratação, como se depreende da linguagem do art. 37, IX, visa a atender a eventualidades, a situações imprevistas, emergenciais, que devem ser socorridas de imediato, de modo que, (...), a Administração, para acudir a isto, tem que suprir-se de servidores sem delongas, independentemente de concurso(...). Como seria possível fazê-lo se não se sabe que cargos seriam necessários e em que quantidade o seriam, posto que é impossível advinhar a compostura, extensão, intensidade e duração destes eventos cujo excepcional interesse público demandaria contratação temporária?" (Curso de Direito Administrativo, Melhoramentos, pág. 144).
Portanto, fora destas hipóteses exaustivas de que trata a multicitada Lei nº 8.745/93 , é indispensável o procedimento licitatório adequado à contratação de pessoal. O cumprimento rigoroso desta norma jurídica possibilita evitar que se abram as portas da administração pública, indiscriminadamente, contra a teleologia do art. 37 da Constituição Federal , criando castas de servidores privilegiados pela incúria de agentes no exercício de cargos públicos.
5. POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS DE CONTAS
É atribuição constitucional dos Tribunais de Contas fiscalizar a atuação administrativa dos Poderes da República em âmbito federal, estadual e municipal. Em relação ao Poder Executivo fiscalizar os órgãos componentes da administração direta e indireta (art. 71, II, CRFB).
Estão, portanto, sob a fiscalização do Tribunal de Contas da União as empresas públicas, as sociedades de economia mista, as fundações públicas, as autarquias. Especificamente quanto à forma de admissão de pessoal também estas instituições vinculam-se ao requisito inafastável do Concurso de Provas ou de Provas e Títulos a que se refere o art. 37 , II da Constituição Federal .
Reiteradamente têm-se manifestado o TCU e os Tribunais de Contas dos Estados sobre as freqüentes irregularidades cometidas no seio da administração pública, notadamente quanto à admissão de servidores malferindo o dispositivo constitucional multicitado e os princípios basilares da legalidade, moralidade e publicidade dos atos administrativos.
Urge que os juízes comuniquem aos Tribunais de Contas os atos espúrios praticados por administradores incautos ou corruptos no comando da administração pública.
6. POSICIONAMENTO DO STF E DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E REGIONAIS
Sob a ótica da Suprema Corte encontra-se a mais efetiva repulsa às contratações sem o devido concurso público, como demonstra acórdão da lavra do Ministro Paulo Brossard de 03.12.92:
"Enquanto o texto anterior exigia concurso público para os funcionários públicos, o atual exige não só para os cargos mas também para os empregos públicos, tanto da administração direta, como da indireta e fundacional. O art. 37 no seu primeiro inciso, estabelece acessibilidade de todos os brasileiros "a cargos e empregos públicos", para nos seus incisos seguintes, condicionar a investidura nesses à prévia aprovação em concurso de provas ou de provas e títulos.
A Constituição é clara em exigir o concurso público para empregados públicos da administração indireta. Assim, parece-me que a questão se circunscreve ao alcance que se der à expressão "administração indireta".
"Tanto podem as forças da inércia que, passado mais de meio século, ainda hoje se resiste à observância da lei constitucional em matéria formal e cristalinamente regulada desde 1934." (grifamos). (Ac. TP 03.12.92, Proc. STF. MS - 21322-1DF).
A postura do Tribunal Superior do Trabalho e dos Regionais, salvo exceções, não tem sido diversa:
"Contrato Nulo - Efeitos - Devido apenas o equivalente aos salários dos dias trabalhados. A contratação de servidor público, após a CF/88 , sem prévia aprovação em concurso público encontra óbice no art. 37 , II da CF/88 , sendo nula de pleno direito, não gerando nenhum efeito trabalhista, salvo quanto ao pagamento do equivalente aos salários dos dias efetivamente trabalhados."(Precedente Jurisprudencial nº 85 da Seção de Dissídios Individuais - SDI/TST).
"Contrato de trabalho com infringência do inciso II, art. 37 , da CF , isto é, sem realização prévia de concurso público, é nulo mas produz efeitos enquanto vige entre as partes, pois é impossível retroagir a prestação de serviços. O órgão infrator que se beneficiou com o trabalho deverá arcar com os efeitos da contratação ilícita, fazendo jus o reclamante aos equivalentes aos títulos pleiteados, porém, como indenização". (TRT/SP, 25.938/94, Braz José Mollica, Ac. 7ª T. 251/96).
"Contrato de Trabalho firmado com pessoa jurídica de direito público interno - Admissão independente de prévia aprovação em concurso público (art. 37 , II da Constituição da República ) é nula, gerando direito somente ao percebimento de salários correspondentes aos serviços prestados. São indevidas quaisquer parcelas de natureza rescisória, que devem ser excluídas da condenação (TST, RR 163.051/95.1, Almir Pazzianotto Pinto, Ac. 4ª T. 1.524/96).
"Veda o art. 37, II da Carta Magna a investidura em cargo ou emprego público sem a aprovação prévia em concurso público realizado pela administração pública direta, indireta ou fundacional. Inviável, portanto, o reconhecimento do liame empregatício sem a satisfação do requisito constitucional."(TST, RR 140.385/94.1, Armando de Brito, Ac. 5ª T. 7.562/95).
"Servidor Municipal. Ausência de concurso público. A investidora das reclamantes sem a observância do contido no art. 37, II, Constitucional, padece de nulidade, gerando para as obreiras, segundo a jurisprudência reiterada, tão-somente o direito à percepção do salário correspondente à prestação efetiva do serviço."(TST, RR 178.574/95.9, Antonio Maria Thaumaturgo Cortizo, Ac. 5ª T. 2.160/96).
"Ante a irregularidade o Poder Judiciário não pode referendar ato espúrio que concede vínculo empregatício a servidor sem a observância do art. 37 , II da Constituição Federal . "(TRT 2a Reg. AC. 5ª T 6.435/96-0, Francisco Antonio de Oliveira).
"O contrato realidade não pode se sobrepor à ordem constitucional consubstanciada na exigência de concurso público. Art. 37 , II da Constituição Federal ."(TST, RR., José Carlos da Fonseca, Ac. 4ª T. 3.134/92).
"Não obstante seja nulo o contrato de trabalho entre as partes (art. 37, § 2o da CF/88 ), é inaceitável a não ocorrência de retribuição pelo trabalho prestado, hipótese que desmoralizaria toda a filosofia inspiradora da nova Constituição. "(TST, RR 51.821/93, Antonio Maria Thaumaturgo Cortizo, Ac. 5ª T. 2.180/93).
Como se pode verificar, em relação aos efeitos da rescisão do vínculo ilegal existente com a administração pública tem-se dividido a jurisprudência em três correntes:
a) Reconhecimento de vínculo empregatício até o despedimento, regido pela CLT , com assinatura da CTPS e pagamento de todos os direitos resilitórios do despedimento sem justa causa na relação de emprego (saldo de salários, férias, décimo-terceiro, depósitos do FGTS, Indenização de 40% do FGTS, aviso prévio, etc.), com efeitos ex-nunc;
b) Nulidade absoluta da relação de emprego havida, sem direito a indenização de qualquer espécie, diante da afronta ao princípio constitucional do art. 37 , II, CF/88 , que exige forma essencial à validade do ato. Sobrepõe-se interesse de toda a coletividade ao sacrifício de particulares. Efeitos ex-tunc;
c) Reconhecimento da relação fática de trabalho, prestados os serviços ao abrigo dos princípios reitores do Direito do Trabalho. A relação de emprego torna-se impossível pelo descumprimento do requisito constitucional de prévio concurso público. Da nulidade da contratação não pode resultar prejuízos para o trabalhador, sob o argumento de que há nulidade absoluta, negando-se-lhe os créditos devidos. São devidos alguns direitos trabalhistas a título indenizatório (exceto registro na CTPS e multa por despedida imotivada). Este o entendimento jurisprudencial ao qual nos filiamos.
Vale ressaltar, este último posicionamento diverge parcialmente do precedente normativo no 85 da Seção de Dissídios Individuais do TST, suso mencionado, que nega direito a quaisquer verbas além do estrito salário dos dias trabalhados. Esta postura da SDI tem por conseqüência o não conhecimento de Recurso de Revista ou Embargos no TST contra decisão amparada por jurisprudência reiterada da Colenda Corte Superior Trabalhista (Enunciado 333). A par desta demonstração de uniformidade nos julgamento do tema em sede superior, acreditamos que em breve a edição de novo Enunciado procurará, embora sem efeito vinculante - para gajo dos que defendem o Judiciário como agente da evolução do direito, pacificar as controvérsias que tivemos ocasião de relatar acima.
7. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DA TESE DOMINANTE
A tese da nulidade absoluta, encampada em defesa pela administração, não se coaduna com o princípio da proteção ao hipossuficiente e pretende dividir com o trabalhador o ônus da fraude, da irregularidade. É lição de Direito Administrativo que o Poder Público tem o dever de indenizar o prejuízo causado ao particular quando lhe é ofendido algum direito, mesmo que em benefício dos demais administrados (a desapropriação, por exemplo). O fundamento deste dever é o princípio da solidariedade social. Por ele se considera justo que todos os contribuintes, por intermédio da administração, ressarçam o prejuízo causado, porquanto inadmissível que a precedência de interesse coletivo implique ônus sem a devida reparação ao particular.
Se acontece assim nas relações da administração pública por força da atividade que exerce direta ou indiretamente na comunidade (art. 37, § 6o, CF ), como aceitar que o trabalhador - artífice das obras e serviços públicos -, receba tratamento diverso, de molde a assumir os ônus de sua contratação irregular?
Além deste aspecto de direito administrativo, opinião autorizada de José Augusto Rodrigues Pinto, ilustre jurista baiano, vê na tese da nulidade defendida pela administração sério erro de perspectiva:
"A norma em causa (art. 37, § 2o, CF ) apenas mandou declarar a nulidade, mas não estabeleceu, de modo taxativo, os efeitos da declaração, o que, aliás, não ocorre com nenhuma outra regra legal respeitante à nulidade, a exemplo do art. 9o da própria CLT . De fato, a cominação da lei é uma coisa. Os efeitos da cominação, outra. Esses efeitos não se regulam em direito positivo, senão na doutrina, mediante os parâmetros da teoria geral das nulidades".
E conclui,
"A inadaptação dos parâmetros da teoria implicará, sem dúvida, encampar a Administração Pública a política da exploração da força de trabalho humana sem nenhuma retribuição, fugindo ao princípio da moralidade administrativa que presidiu a implantação do art. 37 e seu § 2o da CF , e terminando por negar o alimento do trabalhador, único fruto do seu trabalho. "(grifamos) (in Revista LTr, Maio/96).
8. CONCLUSÃO
"A legalidade administrativa sinaliza, para os cidadãos, a probidade, a moralidade, a impessoalidade com que o agente político, livremente escolhido pelo povo, conduz a administração pública, de forma que se desejamos uma Nação soberana, com progresso e, sobretudo, com valorização da cidadania, é imprescindível que iniciemos por respeitar seu ordenamento jurídico e, em especial, sua norma maior que lhe dá todo o suporte, ou seja, a Constituição. Imprescindível que o administrador público, e em especial os entes políticos, v.g. Prefeitos, Governadores, Presidente, desempenhem as funções que lhes são inerentes dentro de absoluto respeito aos limites traçados pelas leis do país, mormente a Lei Maior, de forma a que seus atos, e porque não dizer, seus exemplos, retratem, para toda a coletividade sua fiel submissão aos princípios supramencionados." (Juiz Milton de Moura França, TRT 15ª Reg. RO 12.080/93.3 - Ac. 7435/95, 05.06.95).
Este irretocável comentário conduz-nos às seguintes conclusões:
a) Sob pena de malferir a Constituição Federal em seu artigo 37, inciso II, impossível o reconhecimento de vínculo empregatício com a administração pública sem o prévio indispensável concurso público;
b) A tese da irreversibilidade das prestações no direito do trabalho aponta para a manutenção de efeitos decorrentes da relação de trabalho ainda que erigida sob lastro de 7 ilicitude. Por isso devidos direitos próprios da relação de emprego, a título indenizatório, com exceção do registro na CTPS e da multa de 40% incidente sobre os depósitos do FGTS;
c) Admitir a nulidade absoluta e afastar efeitos da relação de trabalho é permitir que a administração se beneficie da própria fraude (enriquecimento sem causa), imputando ao trabalhador ônus dos atos ilegais perpetrados pelos agentes públicos na gestão de interesses personalistas e espúrios;
d) O Precedente no 85 da SDI ao determinar pagamento exclusivamente dos valores relativos a salário dos dias trabalhados, data vênia, ao tempo em que chancela a sonegação de direitos trabalhistas historicamente assegurados na lei, conforta o procedimento ilícito dos maus administradores, pois se responsabilizados forem, terão por conta deste entendimento, menores encargos diante do tesouro estatal. Compromete-se o verbete em impedir subida de ações ao TST e não com a efetiva e madura pacificação jurisprudencial.
e) A decisão judicial deve sempre determinar comunicação ao Ministério Público e ao Tribunal de Contas (do Município, do Estado ou da União), no sentido de proceder apuração de responsabilidade do agente público nos termos do art. 37, § 2o da Magna Carta.
BIBLIOGRAFIA
- Constituição da República Federativa do Brasil , Editora Saraiva.
- Consolidação das Leis do Trabalho , CLT - LTr, Edição Escolar, 22ª edição, 1997.
- Código Civil , Editora Revista dos Tribunais.
- PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios de Direito do Trabalho, Editora LTr.
- PLÁ RODRIGUES, Américo. Curso de Direito do Trabalho. Editora. LTr.
- GENRO, Tarso Fernando. Direito Individual do Trabalho, 14 edição, Editora LTr.
- SÜSSEKIND, Arnaldo, Délio Maranhão e Segadas Viana. Instituições de Direito do Trabalho, 14ª edição, Editora LTr.
- RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Volume 6, Direito de Família. Editora Saraiva.
- MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 6ª edição. Editora Melhoramentos.
- MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 18ª edição. Editora Melhoramentos.
- RIGOLIN, Ivan Barbosa. Comentários ao Regime Jurídico Único do Serv. Públicos Federais. Editora Saraiva.
- ROMITA, Arion Sayão. Regime Jurídico Único dos Serv. Públicos Civis. Editora LTr.



Fonte:
http://online.sintese.com